【视频】蛇闯入居民家中，消防员化身“捕蛇达人”妥善处置

因此，建筑权利人的权利由建筑的自由的限制建构而成，而与此相对的，相当难以论证的是，如何将周边居民以及其他利害关系人的利益与权利相连接进行判断。

即便宪法在起草时可以容纳对未来一定时期的预测和安排，但在日新月异的改革所带来的翻天覆地的社会变迁面前，宪法的任何预见性都难免捉襟见肘，进而不可避免地会转化为规范的滞后性。[3] 有学者指出:‘良性违宪是一个综合社会实证主义与法律实证主义方法论所证立的命题。

这固然是由于经济生活是社会变革中最活跃的因素，是我国改革推进的侧重点所在。众所周知，十一届三中全会以后，对民主法制的追求，成为中国政治制度改革的目标，相应的制度方案也被明确载入宪法。在被修改前，该宪法条文一般是符合现实需要的，而到决定改革时，正是由于其已经不适应现实和发展的要求。[7] 刘松山：《当代中国立法与政治体制改革关系的演变》，《学习与探索》2012年第7期。由此同样可以认为，经济体制改革也不存在违宪的问题，生机勃勃的经济体制改革正是落实宪法规定和精神的生动实践。

[19] 王磊：《宪法如何面对未来？——修宪与宪法的稳定性和连续性》，《中外法学》2005年第1期。[27]因此，只要改革还是我们社会发展的主旋律，只要我们的宪法还是一部改革宪法，[28]那么宪法因改革而不断修改，以认可、推进改革就顺理成章、事所必然。在调控视角上，应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角，为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则，明确应受行政处罚行为的成立要件，创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款，搭建新的《行政处罚法》控权模型。

[32]德国《违反秩序罚法》第1条：(1)违反秩序行为是违法和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处理的行为。这意味着，1996年为有效遏制乱罚款现象而出台的相对粗线条的《行政处罚法》，在实施了22年之后，将面临首次大修。《行政处罚法》必须以中央立法的姿态逐一去对每一类行政处罚活动表达立场，并形成细致化的规则。但是，我们通过研究发现并非如此，行政处罚法第二章并没有在应受行政处罚行为构成要件的创设上设置任何障碍，有关空白构成要件的设置及其补充规则，其实是法律调整的真空地带。

这其中，尤以有责性判断为甚。[36]《行政处罚法》第25条：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

(一)改良现有实体规范 首先，应着手对现有实体性条款加以完善，包括对现有条款的修改和补充两项工作。立法者既要对立法技术上的逻辑问题进行修正，同时也要将今非昔比的新发展和新问题也一并纳入考量。[29]比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了其所要保护的行政法益。[21]刘勇：《侵权法上之损害》，《南京大学法律评论》(2005年春季号)，法律出版社2005年版，第103页。

[14]高秦伟：《论欧盟行政法上的风险预防原则》，《比较法研究》2010年第3期，第5页。因此，在法学理论上充分展开《行政处罚法》修改的立法政策研究，梳理问题、总结经验、凝聚共识、明确方向，对于促进《行政处罚法》的科学变革，具有重要意义。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与刑法学中犯罪成立要件理论，如出一辙。现阶段，尽管《行政处罚法》27条对此有所涉及，[48]但并不规范，[49]仍有以下问题需要明确：其一，共同违法行为的认定标准究竟是什么？是否需要将主观层面的共同故意、责任能力也纳入成立条件？实践中，由于其关系到是否可以处罚哪些不具有共同故意或未达责任能力的共同违法行为人，因此意义重大。

同时，也要保持一定的开放性，授权地方立法可以进行补充规定，而不是仅将制度创设权限定在中央立法上。否则《行政处罚法》将导致部门和地方行政处罚立法丧失弹性空间，无法灵活回应社会治理现实需求。

2.应受行政处罚行为的责任条款。[59]德国《违反秩序罚法》第20条：如果应当科处多项罚款，则每项分别科处。

在比较法上，这一例外往往被称之为风险预防原则。现在，我们不仅需要对既有的实体性条款加以修改，同时还需要借鉴国外相关立法文本，创设更多的实体性规则。譬如，对于《行政处罚法》1条仅将行政处罚对象限定为公民，[43]而不包括外国人的情况，可以考虑效仿《行政诉讼法》98条的做法，[44]为其配备一个补充条款，规定对外国人、无国籍人、外国组织予以行政处罚，适用本法。这一条文包含如下三层含义：其一，所谓同一个违法行为，应理解为包括自然的一行为和法律的一行为，这可将连续违法行为、持续违法行为都一并纳入规范。[33]台湾地区行政罚法第2条：本法所称其他种类行政罚，指下列裁罚性之不利处分……。[46]《行政处罚法》第3条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

第26条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。第二，增加新型行政处罚类型。

对于行政处罚种类，《行政处罚法》8条前6项规定了警告、罚款等8种方式，理论界一般将其概括为财产罚、人身罚、行为罚、申诫罚。责任能力是指行政相对人辨识和控制自己行为的能力。

[49]相关讨论参见熊樟林：《共同违法行为的认定标准与处断规则》，《法律科学》2015年第3期，第151页。[51]廖义男：《行政罚法》，元照出版有限公司2008年版，第126页。

社会急速发展所带来的复杂性，远远超出了《行政处罚法》的立法预期，现有处罚手段根本不能满足实践需求，很多违法行为无法找到适合的处罚类型，[11]我国《行政处罚法》所采用的概念不仅落后于西方国家行政处罚的立法发展，而且也落后于我国的法律实践，其结果是疏忽了对许多应当用行政处罚的方法调整的行为的关注，特别是一些轻微的不构成犯罪的刑事违法行为在我国找不到对应的处罚法规。而且，在文本结构上，可考虑将其作为《行政处罚法》2条，置于篇首，从而起到提纲挈领的作用。譬如，《行政强制法》2条专门对行政强制措施和行政强制执行的概念进行了界定。换句话说，共同实施违反行政法上义务行为之意思，不以各行为人均具有直接故意为限，[51]只要主要行为因故意之行为且构成要件该当而构成违反秩序时，该参与行为即可成立，而不论主要行为人是否得受非难，如欠缺责任能力或有其他免除之事由。

[55] 第二，单位违法行为。又如，《行政许可法》2条也对行政许可的概念进行了界定。

以行政处罚类型为例，《行政处罚法》本来完全可以只设计类型化的抽象规则，而不必以8条的方式一一加以列举。但是，尽管如此，行政处罚作为一种规制手段却不得不加以干预，国家需要将风险降到最低，从而满足公众的安全心理需求。

[38]当然，需要指出的是，关于行政处罚的责任年龄，公安部2017年1月16日公布的《中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》中有所调整，将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。总之，如果说1996年的《行政处罚法》对我国法治政府建设事业有所贡献的话，程序规范绝对是最大功臣，甚至可以说，我国《行政处罚法》所设定的程序义务，非但彼时已是立法先进之范本，而且现在看来，也仍然没有过时。

因此，如果将责任能力纳入共同违法行为的认定标准之中，则无法实现对甲的处罚。[12]孙晓璞、汪劲：《我国野生动物犯罪的立法问题及其完善对策——对林某伤害野生动物案的思考》，《中国环境法治》2006年，第119页。[58]其二，依法定数额最高的规定处以罚款，避免了《行政处罚法》24条仅有禁止并处，却没有说如何处罚的问题。因此，侵害个人利益但并不违反行政管理秩序的行为，同样也是应受行政处罚行为，也需要受到《行政处罚法》的调整

这一条文包含如下三层含义：其一，所谓同一个违法行为，应理解为包括自然的一行为和法律的一行为，这可将连续违法行为、持续违法行为都一并纳入规范。[47]熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，《行政法学研究》2017年第3期，第36页。

但是，从对目前实践的观察来看，这还远远不够，尤其是在我们将风险预防也一并纳入到《行政处罚法》的规制功能之后，这一问题将更为凸显。[38]当然，需要指出的是，关于行政处罚的责任年龄，公安部2017年1月16日公布的《中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》中有所调整，将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。

现阶段，法学理论界与立法实务部门对此也尚未形成统一的认识。因此，立法者应将风险预防原则引入《行政处罚法》之中，可考虑创设如下文本：当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时，行政机关不应当以科学上没有完全的确定性为理由拒绝做出行政处罚决定。

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